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擅自設立分公司會受到什么懲罰?

2017-04-04 16:05:35      點擊:
一、 簡要情況

某時代廣場百貨有限公司注冊資本一千萬元,公司住所在該省省會××區××路224號。2003年初,該公司未經工商登記,擅自在另一街道115號開設了名為“時代廣場”的大型商場。

該省省工商局經檢總隊根據群眾舉報對此進行了立案調查,認定該公司的行為屬于擅自設立分公司,其行為違反了《公司登記管理條例》第四十條之規定,“自然”應對該公司進行處罰。但在處罰依據上辦案機構和法制機構產生分歧。爭議的焦點是對公司擅自設立分公司依據什么處罰?主要問題是部門規章能否超出法律、行政法規的規定對當事人設定處罰?

二、 法律適用及分析

《公司法》和《公司登記管理條例》是我國目前涉及公司的主要法律規范。首先大家再次仔細查閱了這兩個法律規范。《公司法》規定公司的分公司必須登記,[1]《公司登記管理條例》列專章對分公司的登記做出了規定,包括分公司的特征、[2]登記管轄、[3]登記事項、[4]設立登記、[5]變更登記、[6]注銷登記[7]等。但是上述法律、行政法規卻都令人奇怪地沒有設定對公司擅自設立分公司的處罰條款。當然,從法律規范的行為模式和對應罰則來看,法律規范“必須這樣行為”的模式和“不準這樣行為”的模式,有些是找不到罰則的。

既然如此,有人提出是否可按公司沒有變更登記對公司進行處罰。經查《公司登記管理條例》第九條,公司的登記事項包括名稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業類型、經營范圍、營業期限、有限責任公司股東或者股份有限公司發起人的姓名或者名稱,不包括分公司的登記。因為分公司不是公司的登記事項,固也不能按公司擅自變更登記事項引用《公司登記管理條例》第六十三條作為處罰的依據。[8]

那么,部門規章是否有權彌補上述立法“缺陷”,對公司擅自設立分公司的行為做出處罰規定呢?顯然,國家工商總局是持肯定態度的,國家工商總局1998年的《公司登記管理若干問題的規定》第三十二條規定,公司擅自設立分公司的,責令改正;有非法所得的,處以非法所得額3倍以下的罰款,但最高不超過3萬元;沒有非法所得的,處以1萬元以下的罰款。辦案機構認為,可以據此作為本案的處罰依據,以往大量的處罰就是這樣做的。經查,全國也有許多類似的情況。但法制機構認為不宜適用。主要依據是:這一規定違背《行政處罰法》第十二條的規定,[9]具體分析如下:

我們理解《行政處罰法》第十二條就部門規章處理行政處罰問題明確了一般原則和例外原則。一般原則為:當國家已經就某一事項制定了法律、行政法規時,部門規章就同一事項的規定不能超出上位法規范的范圍。一些學者也支持這一觀點。[①]《行政處罰法》第十二條明確指出這個范圍是上位法規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度,部門規章只能在這個范圍內作出具體明確的規定,目的是便于實務中操作。只有當國家尚未制定法律、行政法規時,部門規章對違反行政管理秩序的行為,只能設定警告或者一定數量罰款的行政處罰,并且罰款的上限不能自行決定,而由國務院規定,這是例外原則。1996年國務院《關于貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》規定,“行政處罰法施行后制定的規章新設定行政處罰,必須依照行政處罰法的規定執行。國務院各部門制定的規章對非經營活動中的違法行為設定罰款不得超過1000元;對經營活動中的違法行為,有違法所得的,設定罰款不得超過違法所得的3倍,但是最高不得超過30000元,沒有違法所得的,設定罰款不得超過10000元;超過上述限額的,應當報國務院批準。”從這些論述來看,顯然國務院也是遵循了《行政處罰法》第十二條的規定,并且附加了一些條件,例如區分了非經營活動中的違法行為、經營活動中有違法所得的違法行為、經營活動中沒有違法所得的違法行為、超出限額報國務院批準等。只不過有一點沒有明說,就是“當國家已經就某一事項制定了法律、行政法規時,部門規章就同一事項的規定不能超出上位法規范的范圍。”但本摘錄頭一句就明確“行政處罰法施行后制定的規章新設定行政處罰,必須依照行政處罰法的規定執行”的說法,意思已經隱含了。

在國家已經就公司的規范這一事項制定了《公司法》和《公司登記管理條例》后,我們認為就不能再適用《行政處罰法》第十二條的例外原則,只能適用該條的一般原則。由于這兩個上位法都沒有對公司擅自設立分公司的行為設定處罰條款,當然談不上對分公司處罰的種類和幅度了。

我們理解《行政處罰法》第十二條“尚未制定法律、行政法規”的規定是指國家對某一社會事項沒有制定法律、行政法規,而不是已經制定的法律、行政法規對某些“理應”規定的事項沒有做出規定。從法理的角度看,《行政處罰法》第十二條的規定源于下位法不得超越上位法和對公民來說“法無規定盡可行”原則。

從憲法的角度說,部門規章只能根據法律和國務院的行政法規、決定、命令,在本部門的權限內,發布命令、指示和規章。[10]對此,《立法法》第七十一條給予了具體明確,即國務院具有行政管理職能的直屬機構,可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令,在本部門的權限范圍內,制定規章。部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。

從行政訴訟的角度講,《行政訴訟法》明確法院審理行政案件為參照部門規章,并未將規章作為法院法律適用的必然依據。實際上,行政機關依據規章作出的具體行政行為就是司法審查的對象,并且規章本身也可以作為司法審查的對象。如果把規章作為依據,就相當于許可行政機關自己制定司法審查的標準,這不僅不利于保護行政管理相對方的合法權益,而且不符合行政機關依法行使職權的原則。

因此83號令有越權設定處罰之嫌。事實上,83號令第一條表明的本規定依據《公司法》和《公司登記管理條例》制定,[11]那么,該規定第三十二條的依據在哪里呢?

我們認為,可以依據《企業法人登記管理條例》及其實施細則處理對公司擅自設立分公司的行為。
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